Нередко банкам приходится сталкиваться с процедурами банкротства, когда их заемщик в силу тех или иных причин оказывается несостоятельным. Чаще всего это случается в кризисные периоды экономического цикла, когда падают все рынки и возникают проблемы с ликвидностью, а потому даже в случае ликвидации предприятия-банкрота получить достойную цену за его имущество (неважно, заложенное или незаложенное) весьма проблематично. Причем банки заинтересованы в том, чтобы имущество банкрота продавалось как можно дороже: именно в этом случае они могут рассчитывать на максимальное удовлетворение своих требований.
Законодательство о банкротстве играет важную роль в обеспечении своевременного решения проблем неплатежеспособных или финансово неблагополучных предприятий и их кредиторов, а также эффективной (в социальном плане) реализации их активов. Несмотря на то что в постсоветское время буквально на протяжении десяти лет Закон о несостоятельности принимался трижды, нельзя сказать, чтобы институт банкротства в России достиг совершенства. И дело даже не в том, что до сих пор не решен вопрос о банкротстве физических лиц — непредпринимателей; изрядное количество проблем остается и без них — достаточно посмотреть перечень изменений и дополнений, вносимых в последний Закон, который был принят в 2002 г. В этой связи достаточно актуальным оказывается вопрос совершенствования законодательства о банкротстве. Можно предположить, что России было бы проще всего примерить на себя институт банкротства одной из развитых стран. Однако эксперты недовольны текущим состоянием западных процедур банкротства, которые, как полагают, могут привести либо к ликвидации здоровых фирм, либо к неэффективной и предвзятой реорганизации под управлением существующего руководства. Поэтому совсем не очевидно, что следует просто заимствовать лучшие из доступных западных процедур банкротства.
По этой причине в том, что касается несостоятельности, имеет смысл обратиться к рассмотрению альтернативной процедуры регулирования банкротства, которая опирается на работы таких авторов, как Оливер Харт (Oliver Hart) и др, предлагающих новую процедуру банкротства, которая, как представляется, позволит избежать некоторых «подводных камней» существующих процедур банкротства.
Обычно после того, как фирма приходит к банкротству, выдвигаются различные предложения по ее реорганизации. Однако при отсутствии эффективно функционирующих рынков капитала эти предложения не могут быть оценены объективно. Поэтому не существует четкого способа ранжирования предложений. Любое решение в отношении будущего фирмы, которое предлагается принять, еще более осложняется тем, что лица, предъявляющие претензии (требования) к фирме (кредиторы и акционеры, далее — заявители), имеют противоположные интересы, в зависимости от приоритетности (старшинства) их требований.
Предлагаемая альтернативная процедура позволяет избежать таких конфликтов путем согласования интересов разных лиц: различные претензии сводятся к единой ценной бумаге — праву на реорганизацию (Reorganization Right — RR). Это преобразование осуществляется с помощью двух аукционов. Во-первых, существует внутренний аукцион, в котором заявители могут получить RR по ценам, которые отражают старшинство их претензий. Смысл проведения внутреннего аукциона в том, чтобы дать заявителям требований преимущественное право покупки RR.
Далее следует открытый (публичный) аукцион, в котором внешние инвесторы выставляют заявки на покупку RR у тех заявителей своих требований, которые приобрели RR ранее на внутреннем аукционе. Низшая отправная цена на публичных торгах устанавливается на уровне достаточно высоком, чтобы предотвратить приобретение RR внешними инвесторами слишком уж дешево. Цель проведения открытого (публичного) аукциона заключается в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить скорейшую возможность для кредиторов получить удовлетворение денежными средствами, а с другой — для получения дополнительных доходов, которые могут быть использованы для удовлетворения тех заявителей, которые в силу проблем с ликвидностью не смогли принять участие в более раннем внутреннем аукционе.
Процедура заканчивается голосованием вновь собранной группы держателей RR о том, какое предложение по реорганизации фирмы-банкрота следует принять. Необходимо отметить, что не все фирмы пройдут эту процедуру, сохранив себя: часто победившее предложение по поводу реорганизации будет представлять собой план сворачивания бизнеса и продажи активов, т.е. ликвидацию.
В каком-то смысле предлагаемая процедура на самом деле состоит из трех аукционов, поскольку предложение цены за обанкротившуюся фирму само по себе является аукционом (сверх и кроме внутреннего и открытого (публичного) аукционов по приобретению RR). Этот (третий) аукцион для всей фирмы в целом отличается от двух других в одном очень важном отношении. Его участники являются «активными» заинтересованными лицами с определенными планами относительно будущего фирмы в отличие от участников внутреннего и публичного аукционов, скорее всего, являющихся мелкими инвесторами, которые могут принять участие в будущем фирмы лишь в качестве пассивных статистов, хотя в принципе не существует никаких препятствий к тому, чтобы кто-то приобрел большое количество RR на публичном аукционе, с тем чтобы стать «активным» позднее. Таким образом, каждый аукцион имеет свою полезную роль в игре.
В общем, предложенная процедура нацелена на то, чтобы быть эффективной, и на соблюдение старшинства (приоритета) требований. Эта процедура является также быстрой, дешевой, децентрализованной и механической, оставляя мало дискреционных полномочий в руках судов, менеджмента или представителей кредиторов (акционеров). А поскольку менеджеры, для того чтобы сохранить свои рабочие места, должны выиграть окончательное голосование, процедура обеспечивает связывающую менеджеров по рукам роль долга.
Существующие процедуры банкротства
Предлагаемая процедура исходит из того, что в случае любого банкротства выбор того, что делать с активами предприятия (эффективность), в идеале должен быть отделен от вопроса о том, кто получает то, что распределяется (распределение). Это особенно справедливо для ситуаций, когда на рынки капитала нельзя полагаться, например в развивающихся странах, странах с переходной экономикой, хотя следует отметить, что эта процедура предназначена для использования во всех странах (экономиках). К сожалению, существующие процедуры банкротства далеки от этого идеала.
Законы о банкротстве во многих странах дают возможность для той или иной формы структурированных переговоров, в которых заявители требований к фирме-банкроту пытаются прийти к соглашению о том, каким образом реорганизовать фирму и насколько каждая претензия должна быть уменьшена. Как правило, этот план будет осуществлен, если он получит одобрение соответствующего большинства в каждом классе (очереди) заявителей: единодушия не требуется.
По мнению авторов предлагаемой процедуры, широкое недовольство законами о банкротстве во всем мире в значительной степени связано с тем, что в структурированных переговорах не удается отделить вопросы эффективности и распределения. Соединение этих вопросов серьезно осложняет процесс переговоров и часто приводит к задержкам и потерям, а также к окончательному плану, который обманывает ожидания в отношении наиболее продуктивного использования активов. Например, старшие кредиторы могут настаивать на плане, который приводит к быстрому получению денег (на их долю этих денег хватит), тогда как младшие кредиторы хотели бы повременить (чтобы продать объект по достойной цене, экспозиция не может быть слишком краткой). Предлагаемая процедура представляет собой рецепт против «смешения решения о том, какой торт выбрать (какой план принять), с решением о том, как этот торт должен быть разделен (чьи долги должны быть прощены и в какой степени)».
Когда структурированные переговоры о спасении фирмы-банкрота не удались, ликвидация представляет собой общепринятую запасную процедуру: активы фирмы будут проданы на торгах (аукционе). Ликвидация обладает явными достоинствами: нет никакой двусмысленности в ранжировании денежных предложений; распределение не является проблемой (денежные поступления просто распределяются между заявителями в соответствии с приоритетом их требований) и, если аукцион работает отлично, продажа фирмы по ее наиболее высокой цене приводит к достаточно эффективному результату. Однако когда рынки капитала несовершенны (неважно, в силу ли их неразвитости в развивающихся или переходных экономиках либо в силу их пробуксовки и сбоев в кризисные моменты экономического цикла), самые лучшие менеджеры могут оказаться не в состоянии привлечь денежные средства, необходимые для того, чтобы купить фирму, которая им кажется привлекательной, несмотря на то что она испытывает финансовые сложности. В этих условиях фирма может быть неэффективно «разобрана на части» и ее активы распродаются очень дешево (по бросовым ценам). То есть на аукционах не только окончательное размещение активов может оказаться неэффективным, но и заявители требований к фирме-банкроту могут получить меньше, чем следует. Для банков это самое печальное.
Есть и другие проблемы, связанные с законом о банкротстве, в некоторых странах. Процедура может ухудшаться и замедляться вследствие неэффективности судебной системы или коррупции. Закон может быть слишком расплывчатым и недостаточно развитым. Право собственности на имущество часто бывает трудно установить из-за плохой системы регистрации. Несовершенные стандарты бухгалтерского учета затрудняют «сортировку» претензий и определение того, было ли нарушено договорное обязательство.
Практическим следствием этих недостатков является то, что кредиторы, как правило, не в состоянии возместить больше, чем малую часть их требований, по окончании длительной процедуры, растянувшейся на годы, в течение которых стоимость активов фирмы «испаряется».
Учитывая высокие издержки реорганизаций, санкционированных судебными органами, фирмы часто пытаются решить свои финансовые проблемы в неформальной обстановке. Но когда существует много кредиторов, сторонам трудно достичь согласия. Даже тогда, когда внесудебное урегулирование может быть согласовано, переговорные позиции кредиторов находятся под угрозой из-за отсутствия эффективных коллективных процедур.
Вероятно, наиболее значимым недостатком плохого закона о банкротстве является то обстоятельство, что у фирм остается меньше возможностей для финансирования прибыльных проектов.
Новая процедура банкротства
Предлагаемая процедура банкротства предусматривает три принципиальных шага (сроки указываются лишь приблизительно).
Шаг 1 (1 — 3 месяца)
Как только формально запускается процедура банкротства (либо должником, либо кредиторами, не получившими удовлетворения), суд обеспечивает автоматическое приостановление прав кредиторов, с тем чтобы наложить арест на имущество фирмы, и назначает арбитражного управляющего, перед которым ставятся две ближайшие задачи, выполняемые одновременно.
Задача A — составление перечня требований к фирме и определение их приоритета.
Этот список может и не быть точным, так как, по всей вероятности, будут спорные требования. Однако это обстоятельство не должно останавливать процедуру банкротства: она может идти своим чередом на основе предварительного списка заявленных требований и соответствующее урегулирование может иметь место по факту.
Задача B — сбор предложений по реорганизации, обеспечивающих денежные и (или) неденежные гарантии в отношении всей фирмы или ее части.
Смысл допущения «неденежных» предложений заключается в уклонении от несовершенств рынка капитала, которые препятствуют потенциальным участникам торгов привлечь денежные средства. Пример предложения, не связанного с денежными средствами: старая команда менеджеров может внести предложение продолжить бизнес, предлагая при этом заявителям требований доли в капитале постбанкротной фирмы. Или та же самая финансовая мера может быть предложена внешней командой менеджеров. Или же менеджмент (старый или новый) может предложить заявителям требований комбинацию акций и облигаций постбанкротной фирмы.
Предполагается, что на решение задач A и B уйдет около трех месяцев. В этот период кто-то должен осуществлять повседневную деятельность фирмы; это может быть либо арбитражный управляющий, либо старая команда менеджеров под надзором арбитражного управляющего.
По окончании трех месяцев арбитражный управляющий оглашает список заявителей требований к фирме (кредиторов и акционеров), а также доводит до сведения заинтересованных лиц все предложения по реорганизации фирмы, которые были получены за это время.
Шаг 2 (месяц 4-й)
Затем арбитражный управляющий выпускает одну сотню прав на реорганизацию (RR), каждое из которых представляет 1% доли в фирме и дает право голоса на собрании держателей RR, которое будет созвано позднее для принятия решения о будущем фирмы (см. шаг 3 ниже). RR распределяются посредством внутреннего аукциона, за которым последуют публичные торги. Детали этих аукционов будут рассмотрены ниже. Если же говорить кратко, то на внутреннем аукционе изначально среди самых старших кредиторов распределяются все 100 RR в соответствующих пропорциях, т.е. согласно размеру задолженности перед каждым кредитором. Однако эти RR могут быть отозваны арбитражным управляющим за сумму, которая покрывает соответствующий долг.
Кроме того, каждому младшему заявителю требований выдаются (пропорционально) опционы на приобретение RR, выраженные в единице цены, равной 1% требований, которые имеют более высокий приоритет. Но опять же RR могут быть отозваны за сумму, которая покрывает требования кредитора (с учетом того, что он потратил на их приобретение).
Целью здесь является предоставление заявителям преимущественного права (возможности) купить RR до того, как начнутся публичные торги (детально этот вопрос обсуждается ниже).
На открытом аукционе (публичных торгах) внешние инвесторы приглашаются для того, чтобы выставить предложения на покупку RR у тех заявителей, которые приобрели RR на внутреннем аукционе. Заявитель обязан отказаться от своих RR, если и только если его требование может быть погашено в полном объеме из полученной выручки от внешнего предложения (с учетом того, что он заплатил для того, чтобы приобрести свои RR на внутреннем аукционе).
Цель открытого (публичного) аукциона двоякая. Во-первых, он обеспечивает скорейшую возможность, по крайней мере для некоторых кредиторов, продать свои RR за деньги. Это прокладывает некоторый путь к удовлетворению запланированных долговых контрактов, которые предусматривают, что обязательства перед кредиторами должны быть оплачены денежными средствами, а не RR. Во-вторых, он создает дополнительную выручку, которая может быть использована, чтобы удовлетворить любых заявителей, стесненных в плане ликвидности, которые не смогли реализовать свои опционы на приобретение RR на внутреннем аукционе.
Предполагается, что внутренние и публичные торги могут быть завершены в течение месяца.
После того как эти аукционы будут завершены, все оставшиеся требования к фирме — по старым акциям и долговым требованиям — отменяются: единственными остающимися ценными бумагами являются 100 RR. По сути, фирма-банкрот становится новой RR-фирмой. И новые RR-держатели могут включать как прежних заявителей требований, так и внешних инвесторов: теперь между ними нет никакого различия.
Шаг 3 (конец 4-го месяца)
Наконец новые владельцы RR встречаются, чтобы проголосовать и выбрать лучшее предложение по реорганизации из собранных арбитражным управляющим (задача B). Фирма выходит из банкротства.
Еще раз подчеркнем, что не все фирмы могут выйти из предложенной процедуры «живьем». Победившим предложением по реорганизации может оказаться план по ликвидации фирмы и распродаже ее активов, это может быть предложение от специалиста-ликвидатора.
Важным моментом является то обстоятельство, что во время голосования, скорее всего, выяснится, что предложения по реорганизации фирмы будут довольно сложными и гетерогенными (от разных команд менеджеров и содержащие в себе различные денежные и (или) неденежные гарантии), и, следовательно, их очень трудно оценивать объективно. Но вот что важно. Электорат будет однородным: группа бывших кредиторов и акционеров трансформировалась в (возможно, различные) группы RR-держателей, чья общая цель заключается в максимизации стоимости компании. То есть лица, которые в конце концов оценивают предложения и принимают решение о будущем фирмы, являются теми людьми, чьи деньги находятся на линии, сходящейся в этой точке (максимизация стоимости фирмы), и их интересы совпадают. Такое преобразование требований достигается за счет внутреннего и открытого аукционов, что резко отличает предлагаемую процедуру банкротства от существующей структурированной процедуры переговоров.
Почему нужен внутренний аукцион и открытый (публичный) аукцион?
Может возникнуть вопрос: почему открытый аукцион не делает излишним аукцион внутренний? Другими словами, почему вместо того, чтобы внешние инвесторы покупали RR у тех заявителей, которые приобрели RR на внутреннем аукционе, они не могли бы просто сделать предложения на покупку RR непосредственно у арбитражного управляющего на публичных торгах (с распределением выручки между заявителями в соответствии с приоритетом их требований, как и в процедуре ликвидации)?
Внутренний аукцион действительно был бы излишним, если бы внешние инвесторы всегда предлагали истинную стоимость RR. (Попутно следует заметить, что если рынки капитала функционируют идеально, то предлагаемая процедура достигает того же результата в виде прямой ликвидации.) Но если публичные торги нельзя провести должным образом в силу того, что функционирование рынков капитала нарушилось (рынки стали несовершенными), внешние инвесторы, даже если они располагают денежными средствами для того, чтобы покрыть требования к фирме-банкроту, все равно уйдут с торгов, предложив меньше, чем истинная стоимость RR. Цель внутреннего аукциона заключается в том, чтобы дать заявителям возможность приобрести RR на более предпочтительных (можно сказать, льготных) условиях по отношению к внешним инвесторам на открытых торгах.
Чтобы понять это, рассмотрим пример фирмы, которая имеет обязательство в размере 100 руб. перед старшими кредиторами, но самое лучше предложение по реорганизации оценивает ее в размере 90 руб. (т.е. одна RR стоит 0,9 руб.). Предположим, что из-за несовершенства рынка капитала за одну RR на открытом аукционе дают всего 0,6 руб. (т.е. две трети от истинного значения). Рассмотрим отдельного старшего кредитора, долг перед которым равняется 1 руб., но у которого нет денежных средств. Поскольку младшие заявители не будут исполнять свои опционы на внутреннем аукционе (так как цена опциона больше, чем стоимость RR), старший кредитор приобретает RR автоматически. Благодаря внутреннему аукциону он имеет 1% фирмы стоимостью 0,9 руб. Сравним это со случаем, когда никакого внутреннего аукциона не проводится. Тогда старший кредитор никогда не приобретет RR, так как (предположительно) у него нет денежных средств, с которыми он мог бы участвовать на открытом аукционе. Все, что он получил бы, составляет его долю от полученной на публичном аукционе выручки, а именно 0,6 руб. В целом, потому что внутренний аукцион дает старшему кредитору возможность приобрести RR на льготных условиях, предлагаемая процедура не нарушает его законного права на 1% фирмы.
Во многом та же самая логика применима и к младшим заявителям требований. Для примера рассмотрим акционера фирмы, которая осознается более ценной, чем ее совокупный долг. (Чтобы дать этому рациональное объяснение, предположим, что, хотя фирма может оказаться банкротом под управлением прежней команды менеджеров, арбитражный управляющий получил очень «сильное» предложение по реорганизации от новой команды менеджеров, которая, как ожидается, победит при финальном голосовании.) Внутренний аукцион позволяет 1% акционеров купить RR, просто предлагая 1% долга фирмы, что лучше, чем принятие предложения, сделанного внешними инвесторами на открытом аукционе. Думается, что это важный принцип: бывшие владельцы должны иметь право сохранить свою долю в постбанкротной фирме, если они готовы и в состоянии выкупить свою долю долга фирмы; при этом они не должны конкурировать с посторонними (внешними) инвесторами.
Интересует тема банкротства и ликвидации предприятия (ООО, ИП)? Читайте: Как закрыть ИП в 2016 году: Особенности процедуры ликвидации ИП без сотрудников с соблюдением всех юридических норм.