Виды банковских гарантий и предпосылки становления банковской гарантии как формы финансирования и как формы страхования.
Ничто не может заменить защиты, обеспеченной отличными деловыми взаимоотношениями. Общеизвестно, что договор, как бы хорошо он ни был составлен, никогда не станет лучше самих договаривающихся сторон. В некоторых ситуациях, например, когда стороны хотят установить новые деловые взаимоотношения или торговать сырьевыми товарами на спотовом рынке, им можно порекомендовать не возлагать слишком больших надежд на возможности и коммерческую репутацию контрагента. В этом случае может потребоваться использование различных форм договорных гарантий, доступных на финансовых рынках. Договоры на поставку товаров и услуг органам государственной власти обычно заключаются с использованием формализованной техники заключения договоров, направленной на то, чтобы обеспечить соблюдение беспристрастности и добросовестной коммерческой практики. В этих целях потенциальным поставщикам делаются приглашения (так называемые тендеры) для того, чтобы обеспечить получение наилучшего предложения. Для сведения к минимуму риска совершения оферентом нарушения посредством отзыва предложения, иногда используется гарантия обязательства заключить договор в соответствии с предложением — так называемая тендерная гарантия (bid bond). После заключения договора каждая сторона может пожелать обеспечить себя гарантией исполнения обязательств другой стороной, но в этих случаях гарантия касается исполнения договора — гарантия надлежащего исполнения договора (perfomance bond).
В ситуациях, когда невозможно определить, выполнил ли продавец надлежащим образом свое обязательство поставить соответствующий товар, покупатель может защитить себя, удержав часть цены в соответствии с соглашением об отсрочке уплаты части цены или в качестве альтернативы воспользовавшись гарантией исполнения обязательств. В случаях, когда между сторонами возникает спор о том, являлось ли исполнение договора надлежащим, покупатель может захотеть воспользоваться банковской гарантией без необходимости предварительного получения решения суда или арбитража (третейского суда). В этом случае гарантия может иметь форму так называемой гарантии платежа по первому требованию в том смысле, что требования как такового будет достаточно для инициирования платежа в рамках гарантии. Нет необходимости говорить о том, что может иметь место злоупотребление такого рода гарантиями, поскольку не требуется никакого доказательства нарушения договора.
Для надлежащего функционирования гарантии по своей природе должны являться независимыми от основной сделки (доктрина раздельности). Иначе банки и другие гаранты столкнулись бы с трудной задачей проведения анализа основной сделки, выступая в этом смысле своего рода арбитрами по разрешению споров между стороной, давшей инструкции банку произвести оплату по гарантии, и бенефициаром. Действительно, Конвенция ООН 1995 г. в ст. 19.1 предусматривает, что обстоятельства, при которых банк не обязан производить оплату, должны являться очевидными и явными, но тем не менее Конвенция в некоторых важных вопросах несовместима с основной идеей о том, что гарантии являются отдельными операциями от основной сделки, которая является причиной выдачи гарантий. Конвенция была ратифицирована только 8 государствами.